Още през 2010 г., след изменението на Закона върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ) и приемането на новия §1, т. 26, б. "и" от Допълнителните разпоредби на закона (ДВ, бр. 95 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) обърнах внимание, че прилагането му от страна на данъчната администрация ще бъде в противоречие с цели институти на правото. ("Поредният абсурд на данъчната администрация" от 19 април 2010 г.)
За какво става въпрос. Според разпоредбата на §1, т. 26, б. "и" от ДР на ЗДДФЛ, правоотношенията (независимо от основанието за възникването им) със съдружници и член-кооператори, както и с акционери, притежаващи повече от 5 на сто от капитала на акционерното дружество, за полагане на личен труд в дружествата и кооперациите, в които те са съдружници, член-кооператори или акционери, се считат за трудови правоотношения за целите на облагането с данъците върху дохода, твърди Георги Костолов, данъчен адвокат. Той специализира данъчно право и работи като адвокат в адвокатско дружество "Георгиев, Тодоров и Ко". Има опит и като юрисконсулт в териториална данъчна служба, а също и старши данъчен експерт в главното управление на българската Агенция по приходите. Работил е и като старши данъчен консултант в "Делойт България". Участва в експертната група за прилагане на Шестата директива за ДДС и съставяне на проекта на българския Закон за ДДС.
Според Националната агенция за приходите (виж прикачения отговор на изп. директор на НАП от 8 март 2010 г.) възнагражденията, които се изплащат от адвокатското дружество на съдружниците в тези случаи, следва да се третират като доходи от трудови правоотношения по смисъла на §1, т. 26, буква "и" от ДР на ЗДДФЛ, доколкото не попадат в обхвата на §1, т. 26, букви "а" – "з" от ДР на закона. От своя страна, адвокатското дружество следва да се счита за "работодател" по смисъла и за целите на данъчния закон – на основание §1, т. 27 във връзка с §1, т. 26, буква "и" от ДР на ЗДДФЛ. С други думи – оказа се, че адвокатите-съдружници не са лица, упражняващи свободна професия (въпреки изричната легална дефиниция на § 1, т. 29 от ДР на ЗДДФЛ), а в правоотношения, които са приравнени на трудови, с дружеството, когато получават възнаграждения от последното за конкретно свършена работа.
Това "правно положение" се прилагаше (и все още се прилага) от НАП вече шеста година, сочи той пред "Правен свят".
Сега обаче има промяна и тя е много съществена, тъй като се касае за съдебна практика. Според Върховния административен съд (ВАС) тълкуването и прилагането от страна на НАП на разпоредбата на §1, т. 26, буква "и" от ДР на ЗДДФЛ е незаконосъобразно, т.е. изплатените възнаграждения от адвокатското дружество на адвокатите-съдружници не следва да се третират като доходи от трудови правоотношения.
Според Решение № 5234 от 12.05.2015 г. по адм. д. № 14227/2014 г., VІ отд. на ВАС: "Правилно административният съд е тълкувал нормата на §1, т. 26, б. "и" ДР на ЗДДФЛ, приемайки, че тя се отнася само за съдружници в търговски дружества, но не и в адвокатски.
В §1, т. 29 ДР на ЗДДФЛ изрично е посочено, че лица, упражняващи свободна професия, са адвокатите. По силата на чл.5, ал.2, т.3 ЗА на адвоката изрично е забранено да работи по трудово правоотношение, освен ако заема академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация, каквото обстоятелство не се установява в разглеждания спор.
Съгласно чл. 57 ЗА адвокатите, както и адвокатите от Европейския съюз, трайно установени на територията на Република България или временно упражняващи професията при условията на чл.19г ЗА, могат да образуват адвокатско дружество. Адвокатското дружество е юридическо лице. В адвокатското дружество не могат да членуват лица, които не са адвокати. В чл.77 ЗА е посочено, че адвокати, адвокатски дружества, адвокати от Европейския съюз и групи адвокати от Европейския съюз, трайно установени на територията на Република България или временно упражняващи професията при условията на чл.19г ЗА, могат да сключват помежду си писмен срочен или безсрочен договор за постоянна работа срещу определено възнаграждение. Ако в договора не е уговорено друго, възнаграждението се дължи месечно. За договора намират приложение разпоредбите на договора за поръчка, т.е. същият не може да бъде приравнен на трудов договор по смисъла на Кодекса на труда."
Също толкова категорично е и следващото решение, вече на Първо (т.е. едно от данъчните) отделение на ВАС.
Решение № 12268 от 18.11.2015 г. по адм. д. № 15171/2014 г., І отд. на ВАС: "Когато адвокатът е натоварен по реда на чл.66, ал.3 ЗА с дейности в изпълнение на сключените от адвокатското дружество договори за правна помощ и получи възнаграждение, това е доход на лице, упражняващо свободна професия по смисъла на §1, т. 29 от ДР ЗДДФЛ. За доходите от упражняване на свободна професия ДО се определя по правилата на Раздел III от гл. V на ЗДДФЛ /арг. и от 29, ал. 1, т. 3 ЗДДФЛ/."
Вярно е, че има две съдебни решения от една и съща дата (Решение № 11817 от 08.10.2014 г. по адм. д. № 18/2014 г., І отд. на ВАС и Решение № 11886 от 08.10.2014 г. по адм. д. № 15287/2013 г., І отд. на ВАС), в които е прието като част от фактическата обстановка, че такива възнаграждения са приравнени на трудови. В тези производства обаче въпросът не е бил спорен, тъй като самото лице ги е декларирало като трудови, респективно няма произнасяне на никоя от съдебните инстанции по него, тъй като предметът на делата е друг.
Аз поне не намерих решения на ВАС в обратния смисъл, в които пряко да се решава проблемът за облагането на възнагражденията, изплатени от дружеството на адвокатите-съдружници.
Възниква въпросът как да процедираме в бъдеще? Дали всички колеги в подобна ситуация да не инициираме поредица от нови запитвания до НАП? Или да помечтаем Висшият адвокатски съвет да отправи предложение до Върховния административен съд за издаване на тълкувателно решение – дори с риска да бъде оставено без разглеждане поради липса на противоречива практика …
