За разлика от някои банкови сделки като документарния акредитив, документарното инкасо, чека и др., законосъобразността на конкретни издадени банкови гаранции много често е предмет на съдебни спорове у нас. По тази причина за феномена „банкова гаранция”, уредена в чл. 442 на Търговския закон пределно лаконично, вече има богата съдебна практика, както и множество решения на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). При това в повечето случаи става дума именно за гаранциите по обществените поръчки.
Както е известно, да се представи гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка е задължение на участника в нея, но преди това възложителят определя условията и размера на гаранцията. И именно на този етап, когато гаранцията не е под формата на парична сума, а само под формата на банков ангажимент, понякога разнопосочните интереси на банката гарант и възложителя са в колизия. Напълно разбираем е стремежът на възложителя в текста на гаранцията да има само едно условие за евентуалното пълно или частично усвояване на гарантираната сума, а именно при получаването на неговото писмено искане за плащане – деклариращо, че участникът е нарушил основното (главното) правоотношение, по повод на което всъщност се издава самата гаранция. (Да не се забравя, че възложителят се явява бенефициент по гаранцията.)
Крайно неправилно е широко разпространеното в практиката схващане, че подобен механизъм за плащане автоматично прави гаранцията „безусловна”. Всяка банкова гаранция за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка, издадена в България, съдържа неизменно израз от типа на „… задължаваме се неотменяемо и безусловно….”. При гаранциите механизмът за плащане или още условията за плащане са в строга документарна форма – бенефициентът представя документи на банката гарант. Всеки факт, събитие, волеизявление и прочее трябва да е „облечен” в документарна форма. Броят и сложността на документите в никакъв случай не правят гаранцията „условна” или „безусловна” или да й придават някакви степени на „условност” или „безусловност”. Ето защо такива думи категорично не трябва да фигурират в текстовете ! Ако все пак се напишат, те в никакъв случай не трябва да се тълкуват в буквалния им смисъл, а само като синоними на неакцесорността на банковата гаранция, като подчертаване, че не става въпрос за поръчителство и че банката гарант не може да прави възражения, произтичащи от основното (валутното) правоотношение. Затова един мотив в Решение № 371 от 15.03.2000 г. по гр. д. № 433/1999 г., V Г.О., по повод на тръжна гаранция заслужава адмирации: "Ето защо правилно е прието, че конкретната тръжна гаранция е безусловна, поради което банката гарант не може да прави възражения, произтичащи от тръжното (валутното) отношение".
Но да се върнем към гаранцията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка. При нея условията за евентуално плащане от страна на банката гарант, респ. усвояването на сумата от страна на възложителя, се съдържат само в две хипотези на чл.61, ал.2 от ЗОП: “когато кандидат или участник:
1) оттегли заявлението си след изтичането на срока за получаване на заявления или оттегли офертата си след изтичането на срока за получаване на офертите;
2) е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка“.
В чл.61, ал.1 се съдържа още една хипотеза, при която обаче възложителят има право единствено да задържи гаранцията, но не и да изисква нейното изплащане, а именно: "Възложителят има право до решаване на спора да задържи гаранцията за участие на кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, който обжалва решението, с което се обявяват резултатите от предварителния подбор или решението за определяне на изпълнител".
Дълго време, от публикуването на ЗОП през 2004 до 2011 г., а и около година-две след това, повечето банки гаранти в България включваха нормата на чл.61, ал.1, (разбира се, съгласно текущата й редакция) като условие за предявяване на искане за усвояване на гаранциите. Според мен недоразумението се дължеше на несполучливата първоначална формулировка на чл. 61 от ЗОП.
Най-сетне с Решение № 12158 от 03.10.2012 г. Върховният административен съд намери, че: "Когато участникът е подал жалба срещу решението за класиране на участниците и за определяне на изпълнител на обществената поръчка, в съответствие с чл. 61, ал.1 от ЗОП, възложителят има право да задържи гаранцията за участие до решаване на спора, но не и да изиска изплащане на банковата гаранция (както е възприето в образеца на банковата гаранция)." По този повод колегата Любомир Сагаев публикува чудесна статия в „Бизнес бюлетин” бр.5 (19) 2012 г., издаван от Националния комитет в България на Международната търговска камара.
Участникът, спечелил при процедурата, се определя за изпълнител и е задължен да сключи с възложителя договор за обществена поръчка, който предвижда издаването на гаранция за добро изпълнение в полза на възложителя. В Правилника за прилагане на ЗОП не пише, че този втори вид гаранция трябва да е „банкова гаранция“, но практиката е вече отдавна утвърдена – едва ли ще има възложител, който би приел гаранция, издадена от некредитна институция.
С настоящата статия много бих желал да подсетя банките и бизнеса, че от 16.12.2014 г. влязоха в сила много изменения и допълнения на Правилника за прилагане на ЗОП. В част V, Приложение № 3 от правилника най-подробно са изброени хипотезите, при които възложителят има право да задържи и/или да се удовлетвори от гаранцията. Цитирам:
"V. ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ
8.1. ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ гарантира изпълнението на произтичащите от настоящия договор свои задължения с гаранция за добро изпълнение в размер на ………………………..(……………………………………………………..) лева,
(с думи)
представляващи ………. (%) от неговата обща стойност, без ДДС.
8.2. ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ задържа и се удовлетворява от гаранцията, когато ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ системно не изпълнява някое от задълженията си по договора, както и когато прекъсне или забави изпълнението на задълженията си по договора с повече от …………дни.
8.3. ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ има право да усвои сумата от гаранцията, без това да го лишава от правото да търси обезщетение за претърпени вреди.
8.4. При липса на възражения по изпълнението на договора ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ освобождава гаранцията по т. 8.1 в срок от ………… дни след приключване на изпълнението, без да дължи лихви за периода, през който средствата законно са престояли при него.
8.5. ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ задържа ………….. (.(с думи)…..) част от гаранцията за изпълнение за обезпечаване задължението за гаранционна поддръжка, а останалата част освобождава след приемане на изпълнението.
8.6. ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ освобождава съответна част от гаранцията за изпълнение след завършване и приемане на всеки отделен етап.
8.7. Гаранцията за изпълнение не се освобождава от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ, ако в процеса на изпълнение на договора е възникнал спор между страните относно неизпълнение на задълженията на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ и въпросът е отнесен за решаване пред съд. При решаване на спора в полза на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ той може да пристъпи към усвояване на гаранцията за изпълнение."
Напълно разбираемо, в приложената част от договора (V. Гаранция за изпълнение) не би могло дословно да се напише тази част от гаранция за добро изпълнение, която определя условията (механизма) за задържането й и/или усвояването на нейната сума. Тук се появява едно предизвикателство пред колегите, специалисти в банките в България, при уговарянето с клиентите на проектотекстовете за конкретните гаранции, които ще се издават. Неминуемо сред банките ще се появят образци с разнообразни интерпретации и е твърде вероятно те да предизвикат повече съдебни спорове.
Стигнахме и до най-силната моя болка. Нито в Националния комитет в България на МТК, нито в Асоциацията на банките в България има действаща Комисия по банкова техника и практика, за разлика от другите страни по света. Една от ролите на подобна комисия е да създаде подходяща работна група, която да изработи добре обмислен, стандартен, препоръчителен образец на текста на банкова гаранция за добро изпълнение съгласно Правилника на ЗОП.
